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人事法務風險現狀及未來趨勢年度研究報告(2018):連載12

發布時間:2018-03-20 內容來源:浩富人事法務通編輯部

(接上文)

2.8.2企業濫用權力的避免

?  直接進行“末位淘汰”等的避免

第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》29條規定,“用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同,勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由,請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。這里明確指出,企業依據“末位淘汰”和“競爭上崗”單方解雇均屬于違法解除。因此,企業不能僅僅以員工考核處于末位或未能成功競爭上崗為由直接予以解雇,直接如此簡單解雇屬于企業濫用解雇權,風險很大。

有人可能要吐槽了!不讓“末位淘汰”和“競爭上崗”,那企業總不能養不良員工一輩子吧?!企業又不是慈善組織!

稍安勿躁!且待筆者為你指點破解之法!

首先,我們不能錯誤理解法律規定。法律規定的是不能直接依據“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同,并不是不讓“末位淘汰”和“競爭上崗”!只是企業在操作上要避免違背前述強制性規定。

其次,法律賦予了企業一定的合法解雇權,企業要學會善加運用。《勞動合同法》第三十六條至四十三條說的都是有關企業可以與員工解除勞動合同的法定條件、程序及例外情況,第四十四條、四十五條以及《勞動合同法實施條例》第二十一條說的都是企業可以與員工終止勞動合同的法定條件及例外情況,《勞動合同法》第四十六條、九十七條規定了應當支付經濟補償的情況,第四十八條則規定了違法解除或者終止勞動合同的法律后果。企業可以這些法律效力高的法條為核心,結合最高院相關司法解釋、部門規章以及地方相關規定等,系統梳理出企業合法解雇員工可以選用的方式方法、操作流程、優先次序等,并且要把這些成果和措施以及所需前置準備融入到企業的日常人事相關管理工作中,構建和完善人事法務管理體系中的重要子系統——解雇管理系統。

最后,當真正需要解雇員工時,運用企業的解雇管理系統,優先選擇對企業相對最有利的方式方法和操作流程,形成不以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由,卻能夠達成“末位淘汰”和“競爭上崗”的管理效果。正如前文所述的那樣,合法充分運用用工管理自主權,繞開限制性強制規定,實現“曲線救國”。

例如,眾所周知華為公司在大張旗鼓進行著“末位淘汰”,卻并未被業內甚至是員工廣泛批評,也未給企業帶來大的人事法務風險,其這方面的做法即體現了前述破解之法,值得廣大企業借鑒。(請參考《最高院宣布違法,為何華為仍重啟末尾淘汰?》一文http://www.7411747.com/news/d-22620.html,這里不再贅述。)

?  違反其他法律法規強制性規定的避免

除了前述常見的直接以“末位淘汰”或“競爭上崗”為由,單方解雇違反法律法規強制性規定的情形外,較為常見的企業違反法律法規強制性規定的情形主要有3種:濫用扣減工資報酬權,限制基本人權,隨意約定違約金。下面分別簡要說明。

1. 濫用扣減工資報酬權的避免

企業濫用扣減工資報酬權主要表現有三種:

一是對員工進行罰款。由于《企業職工獎懲條例》(國發〔1982〕59號)早已被廢止,依據行政處罰法等,僅有政府相關行政部門才有罰款權,所以企業對員工進行罰款屬于違法行為,風險很大。如前所述,企業可以通過充分運用用工管理自主權,通過減發獎金等方式,以實現“罰款”的效果,當然這還需要在工資結構、績效考核等方面的措施中予以協同。這也正是我們一再強調人事法務管理體系構建與升級重要性的原因之一。

二是超越法定條件“代扣”工資。需切記!除了相關規定明確的企業可以代扣工資的情形外,所有未與員工協商一致的所謂“代扣”工資都是違法行為。

三是缺乏法定條件擅自降低員工薪酬水平,或者雖然具備可以降薪的條件,但降薪幅度明顯不符合常理。這些都屬于濫用降薪權。

2. 限制基本人權的避免

雖然多數HR從業人員都知道企業限制員工戀愛、結婚、生育等是違法的,但現實中仍有一些企業在規章制度中,堂而皇之規定諸如“員工之間不得戀愛、結婚”、“未經公司同意,不得懷孕、生育”等。毋庸置疑,由此出現爭議時,企業敗訴是必然的。

3. 隨意約定違約金的避免

勞動法律中,針對違約金而言,對勞動者和企業雙方的要求是不同的。一方面,《勞動合同法》對約定由員工支付違約金的情形進行了嚴格的限制,導致一些企業超出規定由員工支付違約金的約定在爭議中都會被認定為無效約定。另一方面,法律對約定由企業支付違約金的情形并未限定。因而該類約定通常都會被認定有效。

綜上,企業切忌不要與員工簽訂無論哪方違約均需支付違約金的“對賭協議”!這種做法風險非常大!出現爭議時,很可能會出現,由員工支付違約金的部分約定被認定無效,而由企業支付違約金的部分又被認定為有效的企業“雙輸”局面。

?  相比常識、以往或類似法律法規過于嚴苛的避免

相比前述幾種有明文規定的情形,這種情形最易被忽視。法律雖然賦予了企業用工管理自主權,企業可以依據自身需要制定和實施各種規章制度等,但企業的規章制度等不能過于嚴苛,一旦被仲裁或法院認為超出一定邊界,盡管并無明文禁止,仲裁或法院依然會認定企業該類規章制度條款無效。比如,有的企業規定“遲到、早退3次以上”、“曠工1天”屬于嚴重違反規章制度,企業有權予以無償解雇。這樣的規章制度條款表面上并沒有違背具體的法條規定,然而相比人們的一般常識和以往的有關規定明顯過于嚴苛,極大概率會被認定為企業濫用權力。我們可以對比一下已被廢止的《企業職工獎懲條例》第十八條規定“職工無正當理由經常曠工,經批評教育無效,連續曠工時間超過15天,或者一年以內累計曠工時間超過30天的,企業有權予以除名”。

這其中的界限并不明晰,涉及到自由裁量權的內容,尺度無法準確把握。但是,使用過浩富人事法務通的用戶可能看到過很多辭典中,有一些律師、人力資源專家在幫助企業制定規章制度中的實操經驗,比如究竟什么樣的“嚴重違反規章制度”標準屬于仲裁或法院可接受的范圍,什么樣又屬于超出邊界,這些都有可供參考的成功實踐經驗,這也是人事法務管理工具的重要價值之一。

?  因員工過錯運用解除權的自我審查

一方面,企業出于自身利益,在解雇員工時會優先引用員工過錯原由。另一方面,出于防范企業濫用權力,有的地方已經出臺了明確的規定,即使沒有明確規定的地方,在勞動爭議裁審實踐中,也普遍加強了對企業援引員工過錯進行解雇的審查。在這樣的情形下,我們建議:

1. 企業在解雇員工時,最好優先引用員工過錯原由。

2. 但是,為了避免在出現勞動爭議時處于不利地位,企業在援引員工過錯進行解雇之前,要自己先行審查。確保員工過錯達到了法律規定的程度,并確保企業在掌握了足夠的有效證據后,方可發出解雇通知(包括有的企業管理者認為僅是氣話的口頭通知),否則不宜直接解雇。

(未完待續)


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